( Expansión 19-03-2013)Imagen

El pasado jueves 14 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea presentó una sentencia histórica en relación a la Ley Hipotecaria española… Sin embargo, sus efectos no serán tan importantes como lo esperado.

La Sentencia de 14 de marzo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene una trascendencia indudable. La cuestión más importante es la relativa a sus efectos, y en este plano, al menos cabe distinguir al menos dos.

El primero, no es más que trasunto de un conocido brocardo: los tribunales pueden apreciar y declarar de oficio la nulidad de una cláusula contractual o, en su caso, de un contrato, cuando sea, por ejemplo contrario a la ley. Lo recordó el propio Tribunal europeo el pasado verano a propósito del caso Banesto (C–618/10, apartados 42 y 4 3) y, en esta reciente sentencia lo vuelve a recordar.

En consecuencia, en el proceso de ejecución hipotecaria ¿puede el juez de oficio declarar la nulidad de una cláusula contenida en el título ejecutivo cuya ejecución se insta? Sí, sin duda, y a pesar del estricto carácter del proceso de ejecución.

No hacerlo cuando de este modo protegería a un consumidor frente a una cláusula abusiva implicaría que el Juez no estaría comportándose de acuerdo con las facultades que le son reconocidas con el fin de tutelar un interés superior de rango comunitario, como es el de la protección de los consumidores.

A propósito de lo anterior, debe señalarse que, como principio general, el contrato de préstamo hipotecario se mantendrá válido, a pesar de que una o, alguna, de sus cláusulas se declaren nulas por abusivas. La nulidad del contrato porque uno de sus pactos se haya declarado abusivo será extraordinaria. Lo que tiene por consecuencia que la ejecución de la hipoteca por impago del préstamo se seguirá, no se suspenderá, y se emitirá el Auto con la orden general de ejecución y el despacho de ejecución, pues la cláusula abusiva, declarada nula, se tendrá por no puesta, por carecer de efectos.

El segundo grupo de efectos, a propósito del cual el Tribunal establece la doctrina por la que esta sentencia se convierte en una resolución de referencia, tiene que ver con la discordancia entre la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y la Directiva de cláusulas abusivas. En concreto, nuestra Ley procesal vulnera el principio de efectividad pues hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión, en concreto, el que tiene por finalidad la protección de los consumidores.

A este respecto el Tribunal interpreta que tal ley no permite una protección eficaz de nuestros consumidores por nuestros tribunales, de un lado, porque no permite al consumidor ejecutado que pueda alzar como motivo de oposición a la ejecución que el título ejecutivo, con base en el cual se insta la ejecución, contiene alguna cláusula abusiva.

Lo que exige del legislador español que reforme el Art. 695, incluso por medio de un decreto–ley, pues son innegables tanto la extraordinaria como urgente necesidad de su aprobación. No es momento para justificar una demora que la reforma debe ser resultado de un largo debate o estudio técnico–jurídico, pues no hay caso, basta incorporar una causa 4ª al Art. 695, 1 LEC que diga: “En el caso de ejecución de bienes inmuebles hipotecados, el deudor que tenga la condición de consumidor podrá oponerse a la ejecución alegando el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario”.

Por otro lado, dice el Tribunal europeo que nuestra ley desprotege a nuestros consumidores porque no permite que cuando estos instan un proceso declarativo para que en él se declare la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato de préstamo hipotecario, pueda ser adoptada por el Juez una medida cautelar que tenga por efecto la suspensión de un proceso de ejecución de la hipoteca ya incoado y en trámite “cuando acordar tal medida resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.

Nuestra ley al no permitirlo, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva de cláusulas abusivas. Tampoco esta reforma exige un sesudo estudio para su adopción. Como en el caso anterior, basta, tan solo, impulso político.

En consecuencia, es preciso esperar a la reforma de la Ley. Y mientras tanto, entiendo que, el Juez que conozca de la ejecución podrá declarar de oficio la nulidad por abusiva de una cláusula en la que se funda el título ejecutivo, y, por tanto, negarse a despachar la ejecución solicitada, cuando la nulidad de la cláusula arrastre la del título o, en otro caso, dictar Auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma por cantidad inferior a la solicitada, por ejemplo, por ser considerada abusiva la cláusula de intereses moratorios.

Sin embargo, no considero que el juez que conozca del proceso ejecutivo deba proceder a la suspensión del mismo, porque otro Juez, en un juicio declarativo que tenga por objeto la discusión sobre la nulidad de una cláusula abusiva, haya acordado como medida cautelar que así lo acuerde. Mientras la ley no lo permita, la propia singularidad del proceso de ejecución no admite tal suspensión.

Lo que, sin embargo, sí puede ser posible es que el juez del proceso de ejecución, a la vista de la medida cautelar acordada, no la atienda por falta de cobertura legal, pero, en cambio, la tenga en consideración en el momento de la redacción del Auto que contenga la orden general de ejecución y acuerde en él, de oficio, la nulidad de la cláusula por abusiva.